Trabajo Práctico grupal
Tema:
“Arbitraje en las sociedades”
Materia:
Elementos de sociedades civiles y comerciales.
Cátedra:
Escuti- Contini
Comisión: 9022
Profesora: Margarita Contini
Jefa trabajos prácticos: Laura Velo
Integrantes del grupo:
- Fernández María
- Correa Paola
-Crespin Verónica
- Becerra Marcos
- Montana Facundo.
Fecha de presentación y exposición: 31-05-16
INDICE:
Introducción:
A)- Concepto de Pericia Arbitral
B) -Arbitraje de sociedades
C)- Doctrina de arbitraje y Pericia arbitral
1- La Pericia Arbitral – Definición, Caracteres Y Principales Ventajas.
2- La Pericia Arbitral Y Otros Métodos De Resolución De Conflictos. Similitudes Y Diferencias.
3- Ámbito De Aplicación Según La Legislación Vigente- (Art. 773 Del Cpccn Y 811 Del Cpccpba).
4- Pericia Arbitral Judicial Y Extrajudicial.
5- Casos De Ejecuciones Con Liquidaciones Complejas Y Liquidaciones Societarias:
5.1- Decisión Por Peritos Árbitros O Amigables Componedores.
5.2- Procedencia.
5.3- Plazo:
5.4- Recurribilidad De La Decisión:
5.5- Procedimiento Aplicable.
6- Otros Casos De Pericia Arbitral: (Paola)
6.1- Obligatoriedad.
7- La Pericia Arbitral Y El Proyecto De Reforma A La Ley 19550 De Sociedades Comerciales.
D) Jurisprudencia: Un Reciente Caso Alentador En El Ámbito De La Cámara Comercial.
9- Por Que Y Para Que Es Importante Y Necesario Revitalizar La Pericia Arbitral
E)- Arbitraje de terceros y Prueba en el arbitraje y
F) - Arbitraje En Otros Países.
G) - Arbitraje Y Actividad Comercial Espacial: El Nuevo Reglamento De La Corte Permanente De Arbitraje De La Haya (18)
INTRODUCCIÓN:
El derecho y el ordenamiento jurídico son una forma de garantizar las condiciones de vida en una sociedad, para preservar el orden establecido de reglas de convivencia.
Primer paso: Eliminación de la violencia como método de composición, suplantado por la instauración de formas de administrar la justicia, a través de un tercero imparcial.
Platón decía que el mayor bien para un estado es la paz y la buena inteligencia, y el estadista debe crear sistemas que pongan remedio a disensos obligando a los miembros a observar las reglas, previendo que terceros zanjen las disputas.
Administración de la justicia:
Es una herramienta de la que se han valido inicialmente las sociedades para dominar los conflictos y permitir la convivencia, haciendo intervenir a un tercero para que resuelva pacíficamente
En tiempos modernos se agrava el problema debido a la mayor concentración de población, avance tecnológico y mayor trafico de negocios y nuevas necesidades, todo esto genera mayor conflictividad.
Como contrapartida surge la presencia de métodos alternativos para solucionar controversias, mediante la mediación y el arbitraje.
En el arbitraje existe un tercero imparcial que emite veredicto sobre controversias pero la decisión no emana de jueces del estado sino de particulares.
ARBITRAJE
A)- CONCEPTO
Al igual que en la vida de una persona humana, las sociedades comerciales nacen, viven y en algún momento desaparecen, durante esa vida es muy frecuente que puedan aparecer conflictos y diferencias entre sus socios así como en las sociedad y terceros.
Lo importante, entonces es como se resuelven dichos conflictos y diferencias.
En la mayoría de los casos la solución implicara una negociación privada entre las partes implicadas, pero cuando la auto composición del conflicto (negociación) no es viable se requiere de la ayuda de un tercero imparcial y ajeno a las partes que reciban dichas diferencias.
Desde siempre esa función ha sido asumida por el Estado a través de su Poder Judicial. Sin embargo, en la mayoría de los casos, nada obsta que las partes implicadas en el conflicto pacten libremente que la solución del mismo sea tomada por un tercero imparcial designado por dichas partes. Este tercero es el que denominamos” árbitro” y el proceso en el cual se intentara dar la solución “arbitraje”.
Al respecto, cabe dar la siguiente definición; el arbitraje es el ejercicio de la función jurisdiccional por parte de una o más personas privadas, instituidas por voluntad de las partes o por decisión del legislador, por la cual se desplaza la potestad de juzgar hacia órganos diferentes de los tribunales estatales, a quienes se inviste de facultades semejantes a la de aquellos, para la solución de un conflicto.
EL PROCESO ARBITRAL EN EL CPCCN
Objeto:
Conforme al Art. 736, toda cuestión entre partes podrá ser sometida a la decisión de jueces árbitros, antes o después de deducida en juicio y cualquiera fuera el estado de este, con excepción de las cuestiones que no pueden ser objeto de transacción que no podrán comprometerse en arbitro
Compromiso Arbitral:
La cláusula compromisoria no es suficiente por si, pues es exigencia legal que las partes suscriban el compromiso arbitral, el que debe formalizarse una vez que ha surgido el conflicto, por escritura pública o instrumento privado o por acta extendida ante el juez de la causa o ante aquel a quien hubiese correspondido su conocimiento (Art. 739 Código Procesal).
TEORIA DEL CONFLICTO
El conflicto es el enfrentamiento entre dos o más partes, con intereses contrapuestos; que ellas perciben como situaciones mutuamente excluyentes.
El conflicto es inherente a la sociedad. Es natural e inevitable porque en toda sociedad, pese al principio de afectio societatis, existen intereses diversos que generan enfrentamientos con relación a los bienes que son limitados.
AMBITO DE LA APLICACIÓN DE ARBITRAJE
El arbitraje societario es admisible cuando el litigio verse sobre cuestiones disponibles por los socios (no orden público). El orden público es el límite a la sumisión de una controversia societaria al arbitraje. Por ello, únicamente las cuestiones disponibles por los socios son arbitrables en materia societaria.
VENTAJAS DEL ARBITRAJE
En la actualidad, donde el factor “tiempo” ha cobrado una gran importancia, el arbitraje como medio para resolver conflictos de todo tipo está francamente en auge a lo largo y a lo ancho del planeta.
Por lo tanto, sus ventajas son apreciables, fundamentalmente en cuanto a la posibilidad de resolver en poco tiempo las diferencias entre las partes.
No se debe olvidar que la institución arbitral se fundamenta en la libertad entre los contratantes de someterse a determinado tribunal o constituir uno con árbitros designados por las partes, así como también tienen total libertad para pactar cláusulas que se adecuen a sus necesidades contractuales, es decir que se basa en la autonomía de la voluntad.
En virtud de todo lo anterior, se afirma que el arbitraje es inevitable” tanto para la solución de conflictos domésticos o nacionales como para la solución de los internacionales.
DESVENTAJAS DEL ARBITRAJE
Entre las desventajas del arbitraje, algunos doctrinarios sostienen lo siguiente: a) Los árbitros salvo los que denominaremos institucionales, nunca supieron adaptar el papel de jueces, sino que se identificaron y defendieron hasta caprichosamente la posición de la parte que lo había designado. Es decir, que los árbitros suelen caer en imparcialidad. B) El procedimiento arbitral es caro y la constitución definitiva del tribunal lenta y engorrosa, por culpa de una legislación procesal sumamente minuciosa y detallista. c) Los jueces arbitrales acrecen de imperium para dictar medidas cautelares y para compeler la ejecución del laudo.
DISTINTOS TIPOS DE ARBITRAJE
Arbitro de derecho:
· Es el reglamento bajo la denominación de juicio arbitral en nuestro código procesal civil y comercial de la nación.
· Los árbitros deben actuar con sujeción a las reglas procesales.
Los árbitros deben fundar su decisión en derecho.
· Si no se estipulo en forma expresa que el arbitraje es de derecho se entenderá que el arbitraje es de equidad.
Árbitros de equidad:
· Son denominados en nuestro código procesal civil y comercial de la nación, como “de amigables componedores”.
· Deciden su leal saber y entender, sin necesidad de fundar su decisión en derecho, pero la discrecionalidad no es absoluta.
· Sus laudos en principio no son recurribles.
Arbitraje “ad hoc”:
· El arbitraje no está sometido a ningún reglamento ni institución que intermedie entre las partes y el tribunal arbitral.
· Se aplican las normas del código procesal en materia de arbitraje.
· Requieren un previo compromiso arbitral.
· Suele ser conformado en el momento del conflicto y para resolver ese asunto en particular.
Arbitraje institucional:
· Entre las partes y el tribunal arbitral intermedia una institución especializada que administra y organiza el trámite del proceso arbitral.
· La institución provee de un reglamento de arbitraje.
Arbitraje voluntario:
· Es aquel que surge del acuerdo entre las partes para someter la solución de conflictos a arbitraje (cláusula compromisoria o compromiso arbitral).
Arbitraje forzoso:
· Es el arbitraje impuesto por la ley.
· Es excepcional.
EL ÁRBITRO
Se espera que los árbitros sean probos y tengan una inclaudicable integridad ética, acendrado criterio de la equidad y conocimiento del derecho para que surja la esperanza de una justa resolución del conflicto que garantice el bien común y logre la paz social.
El nombramiento de los árbitros ha de hacerse de común acuerdo entre las partes si bien la ley permite diferir a un tercero, ya sea persona física o jurídica, dicha designación.
Se establece la nulidad del convenio arbitral que coloque a una de las partes en situación de privilegio respecto a la designación de los árbitros. Las partes pueden convenir que sea un tercero quien lo designe y administre.
El número de árbitros puede ser uno o más pero siempre impar, cuando hay tres o más se le denomina colegio arbitral, en esos casos ha de nombrarse un presidente y un secretario.
CAPACIDAD PARA SER ÁRBITRO
Pueden serlo las personas naturales que se hacen desde su aceptación en el pleno ejercicio de sus derechos civiles y si es arbitraje de derecho deberán ser abogados en ejercicio.
La designación de una persona como árbitro debe notificarse fehacientemente a cada uno de ellos para su aceptación y si en quince días no manifestasen su voluntad se entiende que rechazan su designación.
CLAUSULA ARBITRAL
La cláusula arbitral es el pacto por el cual las partes someten a arbitraje la solución de conflictos futuros relacionados con un contrato, grupo de contratos o asuntos determinados.
Esta cláusula tiene como característica fundamental, su carácter previsor, estableciéndose precisamente como forma alternativa al proceso judicial. Es decir que tiene por efecto la incompetencia de la justicia ordinaria en cuanto al asunto sometido a arbitraje.
La cláusula arbitral se aplica a los socios fundadores y a los que luego se incorporen porque al hacerlo aceptan las condiciones estatutarias.
Expresamente en el acto constitutivo se debería especificar: 1) el procedimiento por el cual se regirá el arbitraje; 2) la cantidad de árbitros que integra el tribunal; 3) la forma de designación de los árbitros; 4) el modo de actuación de los árbitros; 5)la sede o domicilio del arbitraje, en su defecto se considera que es el domicilio de la sociedad; 6) las normas substanciales y procesales aplicables; 7) los recursos que pueden interponerse contra el laudo, o los que renuncien en su caso; 8) el idioma del arbitraje; 9) el plazo del arbitraje; 10) las sanciones aplicables en caso de incumplimiento del laudo; 11) si la cláusula compromisoria fuese ambigua , o no pudiesen ser designados los árbitros, deberá recurrir a la vía judicial.
COMPROMISO ARBITRAL
La otra forma que corresponderá tener en cuenta para acceder al arbitraje, es el compromiso.
En este caso, las partes pueden no haber pactado nada (no haber previsto una cláusula arbitral) supuesto en el cual suscitada la controversia pueden acceder al arbitraje acordando esa vía para superar el conflicto.
Es un mecanismo generalmente utilizado cuando las partes optaron por constituir un tribunal ad hoc, en donde habitualmente se acuerda, no solo el procedimiento a observar para desarrollar el proceso arbitral, sino además de las pautas a que van a ajustarse los árbitros que intervendrán.
A modo de conclusión, es dable señalar que la diferencia básica entre cláusulas compromisoria (o arbitral) y compromiso, parte distinguir la ubicación temporal del conflicto, la primera es previa a la controversia, el segundo es posterior.
COSTO DEL ARBITRAJE
Entre los costos del arbitraje cabe incluir los siguientes conceptos: a) los honorarios de los árbitros; b) los honorarios de los abogados; c) honorarios de los peritos y demás auxiliares del proceso, d) gastos administrativos (en caso que el arbitraje sea institucional).
EL LAUDO
El laudo arbitral es la decisión de los árbitros que ponen fin al litigio, resolviendo las cuestiones que las partes les sometieron y para el cual eligieron este método de solución de conflictos.
El laudo tiene características y efectos similares a los de una sentencia, pero los árbitros no son jueces, no tienen la designación como tales ni integran ningún poder del Estado. Por ello carecen de imperium y para ciertas gestiones y sobre todo para la ejecución del aludo se hace imperioso recurrir a los jueces estatales. También se deberá recurrir al poder judicial en caso de nulidad o inconstitucionalidad.
En el proceso arbitral, en principio, la reversibilidad de un laudo está sujeta a lo que las partes hay convenido en el contrato (cláusula y compromiso arbitral) para la solución de sus controversias. Por lo tanto, el laudo arbitral es en principio irrecurrible, salvo casos excepcionales de nulidad por pronunciarse fuera del plazo previsto.
B) ARBITRAJE SOCIETARIO
El arbitraje societario tiene una vasta tradición en el derecho mercantil, con exteriorizaciones concretas en antiguos ordenamientos. En nuestro país, fue inclusive impuesto por el legislador, aunque su aplicación práctica se vio disminuida por la interpretación jurisprudencial que aparece hoy contrariando la tendencia a extender la práctica del arbitraje para resolver conflictos comerciales. El esquema prevaleciente hace cincuenta años, que propiciaba un reducido margen de aplicación del arbitraje y la intervención –a nuestro juicio exagerada- de los tribunales judiciales, fue cediendo ante la comprobación de su ineficacia.
Hoy se reconoce que esa función tutelar del Poder Judicial debe limitarse a lo estrictamente indispensable para resguardar las garantías esenciales, revalorizando la autonomía de la voluntad de las partes. Tal evolución puede comprobarse a través de la mera comparación de los criterios imperantes a mediados del siglo con el texto y el espíritu de la Ley Modelo de Arbitraje de UNCITRAL de 1985.
Aun cuando la evolución había comenzado, tomamos la publicación de la Ley Modelo como punto de partida en el cambio de algunos tradicionales criterios, por la influencia que ha tenido en la modificación de las legislaciones sobre arbitraje.-
Bueno es recordar que este modelo de Ley, preparado por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil, tiene como propósito servir de base para que los países puedan adoptar sus reglas como normas de derecho positivo interno. La decisión de trabajar en este sentido se justificó en que muchas legislaciones internas proveían soluciones inadecuadas: trababan innecesariamente el ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes y cercenaban excesivamente las facultades de los árbitros.
Una muestra de esta evolución puede verse en la legislación española. La tradicional Ley de Arbitraje de 1953 fue reemplazada en 1988 por un texto que se inspira en las concepciones modernas y que sigue los principios rectores de la Ley Modelo de UNCITRAL.
Con los antecedentes históricos mencionados y a la luz de la tendencia actual, no se comprende porque en nuestro medio se menoscaba la validez del acuerdo arbitral en materia societaria, como si la sociedad fuese un personaje extraño que no puede sujetarse a reglas contractuales, como si un especial status legal se impusiera a los acuerdos que la establezcan.
No dejamos de admitir que la prevención contra el arbitraje puede encontrar su origen (y hasta su justificación) en malas experiencias. Desde luego que ha habido arbitrajes en los que la imparcialidad e independencia de los árbitros fue dudosa o la decisión resultó manifiestamente injusta. En tanto actividad humana, el arbitraje no está exento de la posibilidad de que aparezcan vicios que opaquen su funcionamiento. Sin embargo, nos parece que la solución no es eliminar el arbitraje como método, sino corregir los desvíos que puedan producirse, mediante los instrumentos que a tal efecto existen en la legislación.
En síntesis, es nuestra opinión que en materia de conflictos societarios, cualquiera fuese el instrumento en que se inserte el acuerdo arbitral, deberá estarse a su plena aplicación, con la extensión y alcances que se desprenda en cada caso de su análisis particularizado y despojado de preconceptos.
La comprensión de este concepto hace al futuro de una actividad mercantil sana y eficaz, de vital importancia para la actividad económica del país, especialmente en momentos como los actuales en que se arrojan inmerecidas dudas sobre el futuro de la Nación. La función de control del Poder Judicial con relación al arbitraje es la consecuencia necesaria de reconocer la naturaleza jurisdiccional del arbitraje. Porque si bien el Estado admite que particulares ajenos a su estructura detenten esta función (que tiene ciertas connotaciones públicas), lo hace a condición de que sus propios órganos tengan la facultad de verificar, cuanto menos, la regularidad y legalidad de las decisiones arbitrales.
La existencia de esas facultades de control judicial no es discutible y se justifican por los efectos de cosa juzgada que se reconoce a los laudos: no sería lógico que el Estado comprometa la cooperación y el auxilio de los tribunales judiciales para ejecutar forzadamente los laudos arbitrales (que ponga su imperium al servicio de los árbitros), sin reservarse la atribución de revisar que lo decidido por aquellos reúna las condiciones mínimas indispensables para merecer esa protección legal. Lo que, en todo caso, puede ser materia de análisis y discusión es la extensión o el alcance de esas facultades.
Teniendo en consideración que los justiciables que sometieron su conflicto a arbitraje lo sustrajeron voluntariamente de la justicia estatal y retomando la jurisdicción que a través de las Constituciones nacional y provinciales habían delegado en el Estado y la entregan, en ejercicio del derecho a la libertad también garantizado por dichas constituciones a jueces Árbitros particulares con idénticas facultades para juzgar que los jueces estaduales a la sola excepción que carecen del “imperium”, con que están investidos éstos últimos, derivado del poder soberano del Estado; esa revisión judicial debe limitarse solo y únicamente al marco restrictivo que permite el recurso de nulidad y el de inconstitucionalidad sólo en los casos taxativos en que son procedentes, limitados a los aspectos formales y nunca afectando a los substanciales del laudo.
Desde luego, no sólo aprobamos la existencia de ese control, sino que creemos que, en su justa medida, opera en beneficio del sistema arbitral antes que en su perjuicio. En nuestra opinión, el control judicial respetando la voluntad de las partes es tan necesario como conveniente, para rodear al arbitraje de mayor seguridad y evitar posibles abusos o desviaciones de parte de los árbitros. Es claro, sin embargo, que ese control no puede derivar en una multiplicación de incidencias judiciales que priven al arbitraje de sus principales ventajas: celeridad y economía. El arbitraje requiere de una relativa autonomía que lo ponga a cubierto de intervenciones judiciales invasivas, pero no puede escapar de una razonable revisión que prevenga o solucione eventuales arbitrariedades en que puedan incurrir los árbitros dentro de los límites restrictivos apuntados.
Demostrado que existen diversos medios para lograr un pronunciamiento judicial sobre la validez o el alcance de la cláusula arbitral y que ese pronunciamiento constituye siempre la “última palabra” (sea porque la decisión es exclusivamente judicial, sea porque es final), es vital, para la seguridad del arbitraje, que el Poder Judicial mantenga un razonable equilibrio en las decisiones relativas a la arbitrabilidad o al alcance de las cláusulas arbitrales. Porque la utilidad del control judicial se desvanece cuando –por desconocimiento, prejuicios o antipatía hacia el arbitraje- se dejan de lado los principios y normas legales para admitir pretensiones motivadas por propósitos dilatorios o elusivos de lo libremente pactado.
En el tema que nos ocupa, esta última situación se produce cuando se argumenta que la arbitrabilidad de las cuestiones societarias o los efectos de las cláusulas arbitrales en esta clase de contratos deben ser interpretadas restrictivamente. Este razonamiento pierde de vista que, con excepción de las sociedades que hacen oferta pública de sus acciones –respecto de las cuales podrían darse supuestos de conflictos que involucren cuestiones de interés general– las controversias que afectan a los socios (o a la misma sociedad) en entidades que no cotizan, tienen un carácter estrictamente patrimonial y disponible, en tanto únicamente puede afectar intereses puramente individuales.
No encontramos que exista ninguna diferencia sustancial entre el contrato de sociedad (y las cuestiones inherentes a su cumplimiento) y cualquier otro contrato comercial. Es cierto que el artículo 301, inciso 2º, de la Ley de Sociedades faculta a la autoridad de contralor a ejercer funciones de vigilancia en las sociedades anónimas no incluidas en el artículo 299 cuando lo considere necesario, en resguardo del interés público. Pero no es menos cierto que se trata de una norma de carácter absolutamente excepcional; tanto que requiere una resolución fundada de la autoridad, que justifique la intromisión del Estado en cuestiones eminentemente privadas. Aun cuando pueda haber algunas cuestiones vinculadas con un conflicto societario que podrían calificar como de orden público, no puede desconocerse que, a la luz de lo dicho, esta condición será verdaderamente excepcional y requerirá que surja inequívocamente.
Para ello, no bastará remitirse a axiomas preconcebidos como los del carácter excepcional del arbitraje, sino que será necesario que se argumente suficientemente, de modo tal que justifique un apartamiento de la regla general. Por tanto, la cláusula arbitral contenida en un contrato de sociedad – acto típicamente comercial y privado, que genera obligaciones y derechos de contenido patrimonial y disponible – es vinculante para las partes y la interpretación de su extensión y alcance deberá hacerse con las mismas reglas que cualquier otra estipulación en él contenida, sin que sea dable, a priori, excluir determinadas controversias ni establecer una interpretación que restrinja el sentido de lo que las partes libremente convinieron.
Los árbitros deben de ser probos y tener una inclaudicable integridad ética, acendrado criterio de la equidad y conocimiento y conocimiento del derecho para que surja la esperanza de una justa resolución del conflicto que garantice el bien común y logre la paz social.
C) DOCTRINA
Antecedentes de arbitraje
El arbitraje, desde su regulación en el derecho romano, ha estado contemplado en la mayor parte de las legislaciones del mundo, pero ha sido poco utilizado, ya que, a medida que el poder estatal ganaba espacios, el arbitraje reducía su campo de acción.
Es a finales del siglo XX, producto de un nuevo orden económico internacional caracterizado por la disminución del poder estatal y la privatización de los medios de producción, que se ve en la figura del arbitraje el proceso ideal, en donde los particulares son protagonistas de la dirección y administración del proceso.
El nuevo arbitraje —que resurge como una figura restaurada del derecho romano en donde permaneció en estado inerte durante siglos— mediante el pragmatismo y la oralidad, busca la verdad real, despojándose de las ataduras de la justicia tradicional configurada por trámites engorrosos y formalistas. Así, el arbitraje se ha caracterizado por ser un proceso expedito y efectivo que ha ido evolucionado, producto de una serie de tratados y convenciones internacionales que le dan viabilidad.
La administración de la justicia aparece como una de las herramientas de que se han valido inicialmente las sociedades para dominar los conflictos y permitir la convivencia de sus miembros, haciendo intervenir a un tercero para resolverlos pacíficamente. Es prueba de ello que la existencia de jueces es preexistencia aún a la formación de normas jurídicas; la primera preocupación de los hombres fue la formación de tribunales de justicia. Los más antiguos monumentos jurídicos (el Código de Hammurabi de Babilonia, las leyes de Manú y Narada en la India, las XII Tablas romanas y la lex sálica de los francos) estaban consagradas a la materia.
Pericia Arbitral, Definición: La pericia arbitral, también llamada “juicio pericial“, se ha definido como aquel “juicio emitido por especialistas en determinada rama del conocimiento científico, técnico, industrial o artístico, a través del cual se puede zanjar una disputa extrajudicialmente, o bien coadyuvar al desarrollo de un procedimiento de ejecución de sentencia”.
El juicio arbitral requiere la redacción del compromiso, que deberá constar necesariamente en escritura pública, con los requisitos legales, enumerados en el Art. 793 de la Ley de Enj. Civ. esp.
Por lo expuesto, y de acuerdo con las prescripciones del Art, 773 de Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (CPCCN) y 881 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Bs. As. (CPCCPBA), la pericia arbitral corresponde únicamente para resolver cuestiones de hecho.
Lino Enrique PALACIO, Analiza con notable capacidad de síntesis el “juicio pericial” definiéndolo como “... aquel que tiene lugar cuando se encomienda a una o más personas especialmente versadas en alguna materia la decisión definitiva acerca de una cuestión de hecho” (3), reiterando la referencia a las imprescindibles cuestiones de hecho que deben existir para resolver, si se decide recurrir al método de la pericia arbitral.
Uno de los principales caracteres de esta figura está legislado expresamente en el último apartado del Art. 773 CPCCN , cuando dice que “la decisión judicial ... se ajustará a lo establecido en la pericia arbitral”, es decir que la pericial arbitral es vinculante u obligatoria para el Juez, quién no puede apartarse del dictamen pericial.
En cambio no aparece una mención de igual tenor en el Código Procesal Civil y Comercial de la Pcia., de Bs. As, donde se establece en forma aún más expresa:”La pericia arbitral tendrá los efectos de la sentencia, no siendo admisible recurso alguno. Para su ejecución, luego de agregada al proceso, se aplicarán las normas sobre ejecución de sentencia.” (Art. 881 in fine).
Carlos J. Colombo, en su Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Anotado y Comentado manifiesta que las denominaciones de “juicio pericial” o “perito árbitro” son las que emplean el Código Procesal para identificar este procedimiento, que por el código tiene aplicabilidad en los procedimientos de ejecución de sentencia y en caso de liquidaciones complejas, conforme el Art. 516 del precitado Código Procesal (5). En una de sus notas, acota que “Corrobora la conclusión de que la pericia arbitral pertenece a una categoría distinta a la de la pericia que es medio de prueba, el hecho de que los peritos arbitradores pueden recurrir al asesoramiento de peritos.
Asimismo destaca el Dr. Colombo que a su entender la pericia arbitral es “una especie del juicio de amigables componedores que culmina con una sentencia ejecutable con aplicación de las normas de los Arts. 502 y sgtes....” y menciona fallos que califican como tal a la institución
La pericia arbitral o “juicio pericial”: como método de resolución de conflictos complementario de la justicia ordinaria, comparte la mayoría de los diversos caracteres de otros métodos de los denominados de resolución “alternativa “de conflictos como la mediación y el arbitraje.
A título de ejemplo cabe adelantar que la pericia arbitral puede surgir voluntariamente por la simple voluntad de las partes, tiene un reducido costo, permite resolver el conflicto sin demoras o dilaciones innecesarias y resuelve el problema tomando como base la opinión de un especialista: el PERITO ARBITRO.
La pericia arbitral ( también denominada ” juicio pericial”): establecida en el Art. 773 del CPCCN y Art. 811 del Código Procesal Civil y Comercial de la Prov. de Bs. As., postula la necesidad e importancia de revitalizarla, dado que sería muy útil para jueces, letrados y justiciables, contar siempre con un método rápido, eficiente, económico y realizado por especialistas en las materias de que se trate la disputa, y que resuelva muchos de los conflictos patrimoniales eficazmente, en un corto lapso y con bajos costos, cuando está prescripto en la legislación comercial y civil (arbitraje “forzoso”), cuando los jueces así lo resuelvan por la índole y dificultades de las liquidaciones a practicar en los procesos de ejecución de sentencias ( pericia arbitral judicial), o en los casos de liquidación de sociedades –incluida la sociedad conyugal- ( Art. 516 del CPCCN), o bien cuando las partes involucradas en un conflicto, voluntariamente así lo decidan extrajudicialmente ( pericia arbitral extrajudicial).
El juicio arbitral puede ser substanciado y resuelto por un solo árbitro o por varios. La sumisión de las partes a lo -que resuelva el árbitro a árbitros es una obligación legal, y el compromiso tiene la misma naturaleza de un contrato, requiriéndose por lo tanto que las partes tengan la capacidad legal necesaria, esto es, la plenitud de derechos
LA PERICIA ARBITRAL Y OTROS METODOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS. SIMILITUDES Y DIFERENCIAS
La pericia arbitral participa de los caracteres de la prueba pericial y del proceso arbitral, de amigables componedores o árbitros arbitradores, básicamente el hecho en que todos estos métodos son realizados por personas especialistas en el tema de la controversia, pero tiene grandes diferencias con la prueba pericial, pues en ella el perito dictamina y el juez está facultado para apartarse del dictamen pericial ( Art. 477 del CPCCN); en cambio, como también explicáramos, la decisión de los peritos árbitros es vinculante u obligatoria para el juez ( Art. 773 del CPCCN y Art. 811 del CPCCPBA).
Otra diferencia con la prueba pericial se encuentra en que en el juicio pericial sólo cabe el planteo de cuestiones de hecho expresadas concretamente y que correspondan a una materia especial.
Al explicar las semejanzas y diferencias, tanto con el dictamen pericial como con el proceso arbitral, el Dr. Lino Palacio manifiesta que si bien los peritos también requieren conocimientos especiales en la materia, su dictamen es sólo en procesos judiciales, y no es vinculante para el juez, mientras que el juicio pericial se puede dar tanto judicial como extrajudicialmente, obligando su pronunciamiento al juez quien conserva “facultades para apreciar libremente el derecho aplicable al caso “...pero debe hacerlo ”sobre la base de las conclusiones de hecho establecidas por los jueces peritos.
La pericia arbitral y el juicio de amigables componedores guardan diferencias conceptuales: en la primera sólo cabe dirimir cuestiones de hecho, mientras que los amigables componedores pueden conocer también en temas de derecho (Cám. Nac. Com., sala D, 14/6/1989, “Graña, Geremías c/ Viedma SRL y otros”, JA, 1989-IV-510).
En cuanto a las costas, si las partes no se ponen de acuerdo sobre su imposición, debe decidir el juez competente, porque los peritos árbitros únicamente pueden expedirse sobre cuestiones de hecho que sean materia de su conocimiento especializado. Los peritos árbitros tampoco pueden regular honorarios.
OTROS CASOS DE PERICIA ARBITRAL
Son los casos conocidos como “ARBITRAJE FORZOSO”, donde los codificadores han dejado expresamente en manos de los peritos árbitros la solución de los diversos conflictos
Entre ellos pueden citarse los siguientes:
1) “Precio de la cosa vendida” (Art. 1349 del Código Civil);
2) “Construcción de obra a satisfacción de una persona” (Art. 1634 del Código Civil);
3) “Tasaciones de objetos dejados en depósito” (Art.128 del Código de Comercio)
4) “Para fijar la comisión de garantía” (Art. 256 C. Comercio);
5) “Para fijar la calidad de la mercadería vendida según muestra” (Art. 456 C. Comercio);
6) “Para fijar el precio”..., (Art. 459 C. Com.) Entre otros diversos artículos.
Enumerados por él DR. HUGO ALSINA, (12) en su “Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial “dado que hacen referencia al juicio pericial en el Código Civil y en el Código Comercial.
También el perito árbitro debe actuar en forma imprescindible en materia marítima, para determinar la ganancia esperada para el seguro marítimo (Art.1194), o el salario de salvamento (Art.1306).
ARBITRAJE FORZOSO O VOLUNTARIO
Según que la fuente de la que proviene sea un acuerdo de voluntades o una disposición legal, estaremos frente a un arbitraje voluntario o a uno de carácter forzoso, respectivamente. Arbitraje forzoso Es aquel que nace de la decisión del legislador cuando se impone para resolver determinadas cuestiones. Es decir, la intención del legislador es quitar determinados litigios del ámbito de la competencia de los jueces estatales, atribuyéndosela a los árbitros con carácter excluyente. No existe en estos supuestos un acuerdo de voluntades que dé origen a este tipo de arbitraje, sino la mera decisión del legislador que otorga legitimación al árbitro en virtud de la naturaleza y características de ciertas cuestiones.
Opina Caivano, que esta clase de arbitrajes se justifican en la necesidad de sustraer del ámbito judicial la resolución de cuestiones que exigirían procesos judiciales extensos en razón de su tecnicismo, complejidad o incidencias. En estos casos, la norma que impone el arbitraje actúa como cláusula compromisoria, cumpliendo el mismo cometido: excluir la jurisdicción judicial a fin de otorgársela a los árbitros. Entre los casos de arbitraje forzosos podemos citar los siguientes: q Cuando en la locación de servicios o de obra no se hubiere acordado el precio y el servicio o trabajo sea de la profesión o el modo de vivir de quien lo presta, se entiende que ajustaron el precio de costumbre, el que deberá ser determinado por árbitros (artículo 1.077 Código Civil). q Las cuestiones que se susciten sobre la inteligencia de las cartas de crédito o recomendación y las obligaciones que ella importe serán decididas por arbitraje (artículo 491 Código de Comercio). q Las relaciones entre Ob. S.B.A. y el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires tienen naturaleza Inter administrativa y bajo tal encuadramiento, las diferencias o conflictos que pudieran suscitarse entre la entidad y el Gobierno deberán dirimirse en un procedimiento de arbitraje obligatorio (artículo 27, ley 472 de la Ciudad de Buenos Aires). 8 Defensoría del Pueblo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires ARBITRAJE. Aspectos Básicos q En el trámite de ejecución de sentencia, cuando las liquidaciones o cuentas sean complicadas o de lenta y difícil justificación o requieran conocimientos especiales serán sometidas a la decisión de peritos árbitros o -si hubiere conformidad entre las partes- a la de amigables componedores (artículo 516 CPCCN y artículo 514 CP Bs. As.). Arbitraje voluntario Es aquel en el cual son las propias partes las que deciden adoptar el modelo, es el caso típico y más frecuente de arbitraje. La voluntad de los litigantes es el elemento predominante y característico del arbitraje mismo. El arbitraje voluntario o convencional tiene su origen en la autonomía de la voluntad de las partes (artículo 1.197 Código Civil) quienes eligen la vía del arbitraje para resolver sus controversias. Lo expuesto precedentemente se relaciona con aquellas cuestiones que pueden ser materia de arbitraje, atento que las partes por su propia voluntad pueden resolver todos los conflictos que sean objeto de transacción.
Caracteres:
- Uno de los principales caracteres de esta figura está legislado expresamente en el último apartado del Art. 773 CPCCN, cuando dice que “la decisión judicial ... se ajustará a lo establecido en la pericia arbitral”, es decir que la pericial arbitral es vinculante u obligatoria para el Juez, quién no puede apartarse del dictamen pericial.
- Es consensual: un proceso de arbitraje únicamente puede tener lugar si ambas partes lo han acordado. En el caso de controversias futuras que pudieran derivarse de un contrato, las partes incluyen una cláusula de arbitraje en el contrato. Una controversia existente puede someterse a arbitraje mediante un acuerdo de sometimiento entre las partes. A diferencia de la mediación, una parte no puede retirarse unilateralmente de un proceso de arbitraje.
- Las partes pueden especificar elementos tan importantes como el derecho aplicable, el idioma y el lugar en que se celebrará el arbitraje. Esto permite garantizar que ninguna de las partes goce de las ventajas derivadas de presentar el caso ante sus tribunales nacionales.
- Igualdad: las partes deben ser tratadas por igual, con los mismos derechos y obligaciones.
- Audiencia: las partes tiene derecho a exponer sus razonamientos, ya sea por escrito o de manera presencial.
“LA IMPORTANCIA DE REVITALIZAR LA PERICIA ARBITRAL”.
El instituto y la metodología de la pericia arbitral, también denominada “juicio pericial”, establecida en el Art. 773 del CPCCN y Art. 811 del Código Procesal Civil y Comercial de la Prov. de Bs. As., plantea la necesidad e importancia de revitalizar la pericia arbitral, dado que sería muy útil para jueces, letrados y justiciables, contar siempre con un método rápido, eficiente, económico y realizado por especialistas en las materias de que se trate la contienda, y que resuelva conflictos patrimoniales eficazmente, en un corto plazo y con bajos costos, prescripto así en la legislación comercial y civil (arbitraje “forzoso”), cuando los jueces así lo resuelvan por la índole y dificultades de las liquidaciones a practicar en los procesos de ejecución de sentencias ( pericia arbitral judicial), o en los casos de liquidación de sociedades –incluida la sociedad conyugal- ( Art. 516 del CPCCN), o bien cuando las partes involucradas en un conflicto, voluntariamente así lo decidan extrajudicialmente ( pericia arbitral extrajudicial).
LA PERICIA ARBITRAL Y OTROS METODOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS. SIMILITUDES Y DIFERENCIAS
La pericia arbitral: participa de los caracteres de la prueba pericial y del proceso arbitral, de amigables componedores ó árbitros arbitradores (6), realizados por personas especialistas en el tema de la controversia, pero tiene grandes diferencias con la prueba pericial, pues en ella el perito dictamina y el juez está facultado para apartarse del dictamen pericial ( Art. 477 del CPCCN); en cambio, la decisión de los peritos árbitros es vinculante u obligatoria para el juez ( Art. 773 del CPCCN y Art. 811 del CPCCPBA).
Otra diferencia con la prueba pericial, se encuentra en que en el juicio pericial sólo cabe el planteo de cuestiones de hecho expresadas concretamente y que correspondan a una materia especial (C.N.Fed., Civ. y Com., “L.L.”,142-492).
Similitudes y diferencias: tanto con el dictamen pericial como con el proceso arbitral, Lino Palacio manifiesta que “si bien los peritos también requieren conocimientos especiales en la materia, su dictamen es sólo en procesos judiciales, y no es vinculante para el juez, mientras que el juicio pericial se puede dar tanto judicial como extrajudicialmente, obligando su pronunciamiento al juez quien conserva “facultades para apreciar libremente el derecho aplicable al caso “...pero debe hacerlo ”sobre la base de las conclusiones de hecho establecidas por los jueces peritos” (7)
La pericia arbitral y el juicio de amigables componedores guardan diferencias conceptuales: en la primera sólo cabe dirimir cuestiones de hecho, mientras que los amigables componedores pueden conocer también en temas de derecho (Cám. Nac. Com., sala D, 14/6/1989, “Graña, Geremías c/ Viedma SRL y otros”, JA, 1989-IV-510).
Costas: si las partes no se ponen de acuerdo sobre su imposición, debe decidir el juez competente, porque los peritos árbitros únicamente pueden expedirse sobre cuestiones de hecho que sean materia de su conocimiento especializado. Los peritos árbitros tampoco pueden regular honorarios.
AMBITO de APLICACIÓN SEGÚN LA LEGISLACIÓN VIGENTE (ART. 773 DEL CPCCN Y 811 DEL CPCCPBA).
LA NORMATIVA PROCESAL VIGENTE: estipula que es procedente la pericia arbitral cuando hay un juicio pendiente, como en el caso de la ejecución de sentencia en que se resuelve designar peritos árbitros para realizar liquidaciones o cuentas muy complicadas (Arts. 516 y 773 primera parte, del CPCCN, y Arts. 514 y 811 del CPCCPBA).
EL CÓDIGO DE COMERCIO, estableció la pericia arbitral como un modo rápido y eficaz para la solución de los conflictos que en la ejecución de ciertos contratos se suscitaren sobre cuestiones de hecho. El sometimiento a este modo de resolver conflictos configura una prueba legal, y lo decidido por un laudo puede hacerse valer como cosa juzgada con relación a tales hechos.
ELENA I. HIGHTON DE NOLAZCO Y GLADYS S. ALVAREZ: – en su libro “Mediación Para Resolver Conflictos “(8), siguiendo al prestigioso doctrinario comercial “Dr. Jaime Anaya”, en su artículo titulado “La olvidada pericia arbitral” (9) -, la cual en la práctica comercial es considerada como la solución adecuada y valiosa para una ágil superación de las controversias producidas en el tráfico comercial.
Con lo cual, por medio de la actuación de un perito árbitro se busca lograr un esclarecimiento expeditivo sobre circunstancias o cuestiones de hecho concretadas expresamente” (Art. 773 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.), que requieren una dilucidación urgente o expeditiva, por especialistas en la materia, atendiendo que toda dilación puede tornarse frustrante por la presumible incidencia del transcurso del tiempo en el estado de cosas, origen de la controversia. Por ello resulta muy importante la sumariedad del procedimiento.
PERICIA ARBITRAL JUDICIAL Y EXTRAJUDICIAL.
LA PERICIA ARBITRAL: puede ser extrajudicial o judicial. En ambos casos, significa una solución al conflicto muy valiosa porque lo finiquita.
LA PERICIA ARBITRAL EXTRAJUDICIAL: se produce en el caso de que las partes se ponen de acuerdo para nombrar a los expertos o peritos que resolverán el conflicto y determinan también las cuestiones de hecho que someterán a su decisión.
CASOS DE EJECUCIONES CON LIQUIDACIONES COMPLEJAS Y LIQUIDACIONES SOCIETARIAS:
ART. 516 PRIMERA PARTE: dice que… “se somete la liquidación a la decisión de peritos árbitros” en los casos en que las liquidaciones o cuentas fueren muy complicadas y de lenta y difícil justificación, y requiriesen conocimientos especiales, o, si hubiere conformidad de partes, a la decisión de amigables componedores”. En el Libro III, Titulo I, Capitulo I, del CPCCN, se tratan los procesos de ejecución de sentencias de Tribunales Argentinos.
EL ART. 516 DEL CPCCN EN SU SEGUNDA PARTE, dice textualmente: “La liquidación de sociedades, incluida la determinación del carácter propio o ganancial de los bienes de la sociedad conyugal, impuesta por sentencia, se sustanciará por juicio ordinario, sumario o incidente, según lo establezca el juez de acuerdo con las modalidades de la causa. “
“Es materia de la actividad de los árbitros o amigables componedores la determinación del carácter ganancial o propio de los bienes de la sociedad conyugal”. La elección del trámite que se le imprimirá es privativa del juez (Art. 319, ap. 3º del CPCCN), y su decisión es irrecurrible.
Según SERANTES PEÑA Y PALMA, la elección del proceso ordinario tiene que ser excepcional, ya que su larga duración no es compatible con el carácter urgente que debe tener el procedimiento de ejecución de sentencia (10).
DECISIÓN POR PERITOS ÁRBITROS O AMIGABLES COMPONEDORES.
La decisión sobre las liquidaciones de que trata el primer apartado del Art. 516 está a cargo, en principio, de peritos árbitros, que son designados conforme a lo dispuesto en el Art. 773 del CPCCN. Pero, cuando hay acuerdo de partes, esta liquidación puede quedar a cargo de amigables componedores (Art.766).
Los expertos son nombrados con arreglo al procedimiento establecido por el Art. 773, al cual remite el Art. 767, Inc. 3, cuando se trata de la designación de amigables componedores y su tarea consiste en examinar y discriminar cada uno de los rubros de un activo empresarial. OSCAR SERANTES PEÑA Y JORGE PALMA, los consideran “auxiliares del Juez “(11).
PROCEDENCIA.
Corresponde el nombramiento de peritos árbitros siempre que las liquidaciones o cuentas:
a) resulten muy complicadas;
b) sean de lenta y difícil justificación, y
c) requieran conocimientos especiales. En este último caso los amigables componedores deben tener adecuada especialización, ya que actúan como verdaderos peritos.
Su misión es decidir sobre las cuentas (C.N.Com., D,”E. D.”, 78-140), que han sido formuladas por las partes en el negocio.
PLAZO
Si el plazo no es señalado por el juez, deben expedirse:
a) Los amigables componedores dentro de los tres meses de la última aceptación (Art. 770 del CPCCN), y
b) los peritos árbitros, dentro de un mes de la última aceptación (Art. 773, ap. 2º del CPCCN).
RECURRIBILIDAD DE LA DECISIÓN
La decisión que emiten es irrecurrible salvo que se incluyan puntos no comprometidos o sea dictada fuera de plazo, en cuyo caso corresponde la demanda de nulidad del laudo dentro de los cinco días de notificado (Art.771, ap. 1ro del CPCCN).
PROCEDIMIENTO APLICABLE.
Son aplicables las normas del juicio de amigables componedores, adaptables a las condiciones especiales de esta pericia. Tanto en la pericia arbitral judicial como en la extrajudicial, el plazo para expedirse lo fijan las partes, y cuando no está previsto lo establece el juez.
Temas contractuales:
ALSINA señala el “CASO DE LOS SEGUROS”, donde el perito árbitro liquida los daños. Y también JURISPRUDENCIA, donde señala la diferencia con los peritos (La Ley To. 11, Pág.183), facultad del juez para examinar vicios (La Ley To. 15, Pág. 1038); la obligatoriedad para el juez cuando no hay vicios (La Ley , To.7 , Pág.764) ; la falta de formalismos (La Ley , To. 2, Pág.1074).
6.1. OBLIGATORIEDAD
ALSINA, señala en cuanto a la obligatoriedad del resultado del perito árbitro, que…“La decisión de los jueces peritos, cuando han sido designados en un proceso pendiente, obliga al juez; y, en consecuencia no puede ser impugnada sino por un vicio de forma”.
En cambio, “cuando el tribunal se ha constituido extrajudicialmente”, la decisión obliga a las partes y no puede ser materia de recursos ante la autoridad judicial.
Pero en el “CASO DE LOS AMIGABLES COMPONEDORES, es procedente LA ACCIÓN DE NULIDAD…. fundada exclusivamente en cuestiones formales”. Y como frecuentemente se iniciaban en los Tribunales acciones ordinarias, “especialmente en materia de seguros, en las que se silencia la decisión de los jueces-peritos de acuerdo con las cláusulas convencionales, buscando un pronunciamiento judicial que llegue a conclusiones distintas a las de aquellos; nuestra jurisprudencia las ha rechazado siempre, afirmando así la autonomía de la institución.” (Menciona entre otros fallos: La Ley To.13 Pág.517; To. 7 Pág. 764; To. 11, Pág.183; y To.15, Pág.1038) (12).
COLOMBO, en referencia al Art. 800 Código Procesal anterior, difiere del actual Art.773 en cuanto a inapelabilidad del laudo pericial, menciona que la Corte Suprema consideraba inaplicable el recurso de nulidad del Art. 798 CPCCN (actual 771 del precitado texto legal) pero si admite el Recurso Extraordinario del Art.14 de la ley 48 (ED. 35-233 y LL 137-146) (13).
El fallo del juicio pericial: debe reducirse a su aspecto económico con exclusión del jurídico. LINO PALACIO, señala que “El hecho de que el Art. 773 del Código Procesal sólo prevea la designación de peritos árbitros en el caso del Art. 516 del mismo ordenamiento y cuando las leyes lo establezcan, no es obstáculo para que las partes por vía contractual, ejerciendo la autonomía de su voluntad, difieran a la decisión de peritos árbitros determinadas cuestiones de hecho” (14).
7. LA PERICIA ARBITRAL Y EL PROYECTO DE REFORMA A LA LEY 19.550 DE SOCIEDADES COMERCIALES. (15)
La Actuación De Peritos Árbitros Para Determinar El Valor De Participaciones Sociales, Cuotas O Acciones: está expresamente contemplada en el Anteproyecto de Reforma a la ley de sociedades comerciales 19.550, presentado en el año 2005, por el DR. JAIME ANAYA, uno de los coautores del precitado Anteproyecto, el cual viene pugnando hace años por un creciente empleo DEL ARBITRAJE Y LA PERICIA ARBITRAL para resolver cuestiones comerciales o cuestiones patrimoniales, y en especial cuestiones societarias, para las que los instrumentos del arbitraje y la pericia arbitral resultan muy apropiados.
EL ANTEPROYECTO DE REFORMAS A LA LEY 19.550: alcanzó su redacción final en abril de 2005. El texto del proyectado artículo 15 titulado “Procedimiento”, se transcribe seguidamente la parte relativa al tema de LA PERICIA ARBITRAL: "Procedimiento... Valuaciones. Arbitraje pericial. Salvo que el acto constitutivo o estatuto prevea otras reglas, las controversias a que den lugar las valuaciones de participaciones sociales, cuotas o acciones se resolverán por “Árbitros Peritos”. En tal caso, quien impugne el precio atribuido por la otra parte deberá expresar el que considere ajustado a la realidad. Pero no estará obligado a pagar uno mayor que el afirmado por la contraparte, ni éste a cobrar uno inferior al aseverado por el impugnante.
Las costas del procedimiento: estarán a cargo de la parte que pretendió el precio más distante del fijado por la tasación arbitral.”
D)- TERCEROS EN EL ARBITRAJE:
La intervención de terceros es un tema complejo porque es el pilar donde se asienta todo el sistema arbitral, que es el principio de autonomía de la voluntad, además existen sistemas arbitrales de carácter obligatorio pero no es la regla, la regla es el respeto por la autonomía de la voluntad, cuando las partes interesadas someten sus diferencias a un sistema arbitral, y exista una materia que sea arbitrable.
Sistemas arbitrales: No corresponde restringirse al código procesal civil y comercial que contempla el sistema arbitral de derecho, de amigables componedores, de pericia arbitral, sino que hay que ver los otros sistemas desarrollados por la Cámara de Comercio internacional.
Otro aspecto que hay que observar para acceder al sistema arbitral es si la materia es arbitrable, si existen derechos disponibles para las partes, también hay que tener en cuenta la regulación del sistema por el que las partes optaren:
Podría haber un arbitraje obligatorio, el cual es impuesto por la ley, según el decreto 677/01, el cual nos dice que las entidades autorreguladas crearan un tribunal arbitral permanente.
Por otro lado está el arbitraje voluntario, el cual es el sistema arbitral por antonomasia, donde las partes de común acuerdo deciden dirimir sus controversias a través de un proceso arbitral.
Habrá intervención de terceros cuando:
Según Palacios hay intervención de terceros cuando se incorporan partes distintas a las originarias a fin de hacer valer derechos e intereses propios, aquellos que están vinculados con la causa o el objeto de la pretensión
También hay que ver como se vinculan los terceros al sistema arbitral:
ESPONTANEA: Por decisión personal
PROVOCADA: Cuando partes compelen a un tercero a intervenir
Se debe tomar en cuenta como va intervenir el tercero, entonces a todo esto la participación del tercero podrá ser:
ADHESIVA: Aquel que es titular de un derecho conexo
LITISCONSORCIAL: Cuando pretende hacer valer un derecho propio, frente a las partes por lo que debe adherir a la calidad asumida por los litigantes
INTERVENCION OBLIGADA O COACTIVA: Puede ser pedida de oficio o a pedido de parte, es cuando se convoca al tercero al proceso, cuando consideran que la controversia es común.
PRUEBA DEL ARBITRAJE
OBJETO DE LA PRUEBA.
Es una característica del arbitraje su celeridad a la cual contribuye, entre otras circunstancias, una adecuada determinación del objeto de la prueba.
Deben evitarse las pruebas innecesarias o inconducentes, que nada aportarán para la solución del caso y su producción generará dilaciones y costos evitables. En principio sólo los hechos afirmados por las partes pueden constituir objeto de prueba.
Ello hace descartable toda prueba que no verse sobre alegaciones formuladas por los litigantes ya que los árbitros sólo podrán juzgar sobre tales alegaciones. A su vez, dichas afirmaciones deberán tener la condición de controvertidas, ya que, si fueron admitidas por la contraparte, resulta innecesaria su prueba.
Por otro lado, si se tratare de hechos inconducentes, tampoco será necesaria la prueba del acaecimiento de los mismos, ya que ello ningún aporte significará para el arbitraje. Todas las cuestiones que pudieran plantearse al respecto en los casos concretos deben ser resueltas en base al principio de amplitud de la prueba, con miras a asegurar el derecho de defensa y posibilitar que al momento de juzgar, los árbitros dispongan de la mayor cantidad posible de elementos de juicio.
En esa línea, cuando una parte ofreciera una prueba cuya necesariedad o conveniencia fuera dudosa, es prudente admitirla. La experiencia indica que recién en el momento de emitir su laudo el juzgador está en condiciones de despejar esa duda, teniendo a la vista todo lo ocurrido en el curso del arbitraje.
Es preferible que en este momento culminante se advierta que tal o cual prueba dudosa resultó innecesaria o inconducente a que se configure una situación de falta de prueba que, de haberse producido, hubiera tenido incidencia en el contenido del laudo.
Una alternativa para el árbitro puede consistir en denegar provisoriamente la prueba, reservándose la facultad de decidir en definitiva sobre su pertinencia antes de emitir su laudo, cuando ya el resto de la prueba se ha producido y cuando ya las partes han expresado todas sus argumentaciones.
Los llamados hechos notorios tampoco deberán ser objeto de prueba, precisamente por su notoriedad. En caso de duda es prudente la demostración del hecho. Normalmente en los arbitrajes, una vez expuestas por las partes sus respectivas posiciones y ofrecidas sus pruebas, se realiza una audiencia en la que los árbitros procuran precisar el objeto de las distintas pruebas, precisamente para descartar todas aquéllas que resulten innecesarias o inconducentes. Éste es un buen momento para acudir a la buena fe de las partes y de sus abogados (y a su sentido práctico) con miras a despejar el camino del arbitraje hacia un rápido laudo final.
CARGA DE LA PRUEBA.
PRECLUSIÓN:
No obstante ser el arbitraje un proceso dotado de mayor flexibilidad e informalidad, ello no exime a las partes de la carga, que sobre ellas pesa, de probar los hechos que aleguen y, en ciertos casos, el Derecho aplicable.
Por ejemplo, el “Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional” preceptúa que “Cada parte deberá asumir la carga de la prueba de los hechos en que se base para fundar sus acciones o defensas” (Art. 27).
Este Reglamento es de frecuente utilización en el arbitraje internacional y en el nacional y ha sido adoptado por varias instituciones argentinas (C.E.M.A., Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires y C.I.A.M.). Idéntica norma contiene el “Reglamento Modelo de Arbitraje Comercial Internacional para las Instituciones Arbitrales del MERCOSUR, Bolivia y Chile” (Art. 28.1). Por su parte, las “Reglas de Arbitraje Internacional de la Asociación Americana de Arbitraje” que “Cada parte tendrá el cargo de probar los hechos en los cuales apoya su reclamación o escrito de contestación” (Art. 19). Ocurre a veces que las partes (o sus abogados) omiten ofrecer o producir determinadas pruebas, confiando en que, en definitiva, los árbitros suplirán sus falencias.
Tal confianza se sustenta en las aludidas flexibilidad e informalidad que, consideradas equivocadamente, llevan a pensar que los árbitros se esforzarán en descubrir la verdad más allá de la actividad probatoria que corresponde a las partes. Luego me referiré a las facultades de los árbitros pero señalo desde ya que la carga de la prueba existe, que incumbe a las partes su ejercicio y que no corresponde a los árbitros, en principio, suplir la omisión o la negligencia de aquéllas.
Cada una debe procurar aportar la mayor cantidad de elementos de juicio necesario y conducente y no es de buena práctica profesional confiar en los términos antes expresados. Más aún, las partes deberán estar atentas al instituto de la preclusión: si el reglamento aplicable prevé una determinada oportunidad para ofrecer o para producir las pruebas o si las partes han acordado en tal sentido, ello debe ser respetado, del mismo modo que se deben respetar las demás reglas del proceso.
E) JURISPRUDENCIA
Naturaleza jurisdiccional del arbitraje: la Corte Suprema ha reconocido desde el siglo XIX, y ha sido ratificada en los casos que ha dirimido conflictos de competencia entre la justicia judicial y la arbitral.
También Explícitamente la misma Corte Suprema de Justicia de la Nación al resolver que los arbitrajes nacidos de fuente convencional, en los que las funciones jurisdiccionales son asumidas por los árbitros como consecuencia de un acto voluntario de las partes y que recae sobre derechos de libre disponibilidad, reconoce que son perfectamente compatibles con la Constitución Nacional.
La Corte señaló: que “nada obsta a que tratándose de asuntos disponibles para las partes, éstas puedan excluir la revisión judicial.”
La naturaleza del arbitraje, contrato o proceso: con respecto a ella la Corte Suprema de la Nación resolvió que “aún cuando el arbitraje sea un procedimiento de solución de controversias de origen contractual, es jurisdiccional por su función y por la especial eficacia que el derecho otorga a sus efectos, por lo que las tareas que realizan los árbitros no guardan relación con las ejercidas por abogados y procuradores que defienden los intereses individuales de las partes” (CSN, 31/5/1999, “J.C. Roca c/ Consultora S. A.”, Fallos 322:1100).
Otra opinión: la Sala E de la Exma. Cámara Nacional de Apelaciones Comercial de la Capital Federal del año 2001 al indicar que la jurisdicción arbitral es de excepción y el alcance de la cláusula arbitral debe interpretarse restrictivamente.
Interpretación esta, aplicada especialmente en cuestiones societarias:
–Según algunos doctrinarios- encuentra su explicación en dos circunstancias concluyentes:
Por un lado, la incomprensión de algunos tribunales respecto del arbitraje y, por el otro, la idea de que las cuestiones societarias tienen, por sí mismas, una trascendencia que excede el mero interés particular y que justifica la tutela indelegable del Estado.
8. FALLO ALENTADOR EN EL AMBITO DE LA CAMARA COMERCIAL. (16)
CAUSA: “Emprendimientos Tenísticos S.A. C/ Suárez Paola S/ Ordinario”. Juzgado Nacional de 1ª Instancia en lo Comercial nº 17, Secretaria nº 34. Sala “C”.
Voto del Dr. Monti J. L.:
Holding del caso:
En el caso en análisis, existió un contrato en el que la empresa “Emprendimientos Tenísticos S. A.” Asumió la promoción deportiva de la tenista Paola Suárez durante un determinado período de tiempo.
Hechos:
Durante el transcurso de la relación contractual, y luego de transcurrido un lapso considerable de la misma, se produjo la rescisión de dicho contrato por parte de la tensita Suarez, lo cual motivó que Emprendimientos Tenísticos S. A. demandara a Paola Suarez por daños ocasionados, a fin de que la tensita resarciera los gastos que ocasionó el mentado contrato que unió a ambas partes.
SENTENCIA DE 1ª INSTANCIA: en 1° instancia se hizo lugar a la demanda y condenó a Paola Suárez (demandada) a abonar a Emprendimientos Tenísticos S. A. (actora) la suma de U$S 176.087,00 por haber rescindido el contrato que financiaba su carrera como profesional en el cual se ponían a disposición de la misma una serie de recursos financieros y patrocinados comerciales con el fin de orientarlos al éxito deportivo y económico de la tenista.
La demandada Suárez apeló la sentencia, lo que motivó que las actuaciones fueran elevadas a la Cámara Comercial (Sala C) a fin de que resolviera la apelación deducida.
La Cámara consideró apropiado que en la etapa de ejecución de sentencia, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 516 del Código de Procedimientos CCN se designara un “perito árbitro” para que determine con precisión los ingresos que obtuvo la actora como consecuencia de la actividad de su auspiciada, su aplicación conforme al contrato, como así también los gastos efectuados por aquella a favor de ésta, y de ser el caso cuáles de esas erogaciones se hallarían pendientes de pago.”
Todo ello en razón de que la pericia contable establecida a fin de determinar la existencia y magnitud del crédito exteriorizado por la actora, sólo aportó un listado de gastos que aquella realizó para la promoción de varios tenistas, en forma global sin especificar cuales correspondían a cada uno de ellos. Si bien se supo que parte de esas erogaciones habían beneficiado a Paola Suárez, no se determinó con certeza si ello fue así y en tal caso cuál sería el monto de esos gastos que aún se encontraban pendientes de reintegro a la actora.
La sentencia de Cámara: expresa que… “cabe destacar que al haber admitido la empresa Emprendimientos Tenísticos SA (actora), en su escrito de inicio que el contrato se había ejecutado con total normalidad a lo largo de dos años, pareciera obvio que a lo largo de ese lapso debió haber obtenido ganancias provenientes de las actividades que la demandada desarrollaba como tenista. Dichas utilidades debieron aplicarse conforme al contrato. Más estos aspectos no fueron materia de estudio en el peritaje que se llevó a cabo en la primera instancia, lo que dejó una grieta que debería de ser superado a fin de alcanzar una adecuada composición de intereses en el litigio”.
Conclusión del fallo en cuestión:
La Cámara finalmente, declaró rescindido el contrato por voluntad de ambas partes en los términos de la cláusula 8ª del contrato y dispuso que “en la instancia de trámite se designe un perito árbitro a fin de que en la etapa de ejecución de la sentencia determine los gastos que la actora había efectuado para la promoción deportiva de Paola Suárez, debiendo pagar la demandada la suma que fije el perito más los intereses” (15),
En definitiva en este caso si bien la Cámara Comercial designó acertadamente a un perito árbitro para que efectuara los cálculos complejos que correspondían a fin de determinar el monto a pagar en la ejecución de sentencia, devueltos los autos al Juzgado de 1ª instancia, las partes arribaron a un acuerdo, celebrando un convenio que posteriormente fue homologado por el Tribunal, es decir que la figura del perito árbitro obró como facilitadora del acuerdo de las partes produciéndose así una rápida finalización del conflicto. Al respecto puede verse la postura de la suscripta en la sgte ponencia: “El arbitraje como método de prevención y resolución de conflictos. Necesidad de su inclusión en las leyes de mediación, a nivel nacional y provincial”, IV Encuentro Nacional de Mediadores Prejudiciales”, Colegio Público de Abogados de la CABA, de abril del 2006.
La Resolución General 4/2001: Establece que se admitirá la inclusión de cláusulas arbitrales en los contratos de sociedades de responsabilidad limitada, en los estatutos de sociedades por acciones y en los contratos de colaboración empresaria regulados por la Ley N° 19.550.
9. ¿POR QUE Y PARA QUE ES IMPORTANTE Y NECESARIO REVITALIZAR LA PERICIA ARBITRAL?
Desde el punto de vista de la figura y la metodología de la pericia arbitral también denominada “juicio pericial”, se ve la necesidad e importancia de revitalizarla, dado que el empleo más frecuente de esta metodología sería muy útil para jueces, letrados y justiciables. Como expresáramos al estudiar los principales caracteres del instituto y de su normativa, de esta forma se cuenta con un método rápido, eficiente, económico y realizado por especialistas en la materia de que se trate, que resuelve los conflictos eficazmente, en un corto lapso y con bajos costos, ya sea cuando su uso está prescripto en la legislación comercial y civil ( arbitraje “forzoso”), cuando los jueces así lo resuelvan ( pericia arbitral judicial) por la índole y dificultad de las liquidaciones a practicar en los procesos de ejecución de sentencias, o en los casos de liquidación de sociedades –incluida la sociedad conyugal- (Art. 516 del CPCCN), o bien cuando las partes involucradas en un determinado conflicto, voluntariamente así lo decidan ( pericia arbitral extrajudicial).
Es de esperar que los jueces, los justiciables y sus asesores redescubran pronto las virtudes y bondades de los institutos del arbitraje y de la pericia arbitral o juicio pericial.
F) EL ARBITRAJE EN OTROS PAISES (17)
Alicante España 13 de Septiembre de 2013
Mediar Online 2.0: es un sistema operativo híbrido (programa de escritorio y plataforma en la nube) en parte auto configurable para la gestión integral de conflictos por vía de mediación electrónica.
Acuerdo Justo: Es una consultora de servicios en gestión de conflictos pionera en España ofreciendo mediación on line desde 2009, lanza su plataforma de mediación por medios electrónicos, Mediar ONLINE 2.0 respondiendo así a la demanda creciente debida a la Ley 5/2012 y su futuro reglamento de Mediación por medios Electrónicos.
El sistema cuenta con un completo gestor de expedientes comprendido al que se suman las aplicaciones Web que son los formularios de solicitud de mediación y la sala de mediación por videoconferencia privada y sincrónica.
El gestor de expedientes esta compuesto por:
• Agenda de contactos
• Audiencias
• Calendario
• Informes estadísticos
• Gastos
• Registro Log de cada actuación, auditoria
• Notas
• Herramientas y
• Ayuda, con el cuál el mediador podrá garantizar la confidencialidad de la información conforme lo exige el la Ley 5/2012 Art. 9. Y, (sic)
En la parte Web: hay que destacar que la encriptación de la información que se envía a través del “Formulario de solicitud de mediación vía Web” y “la seguridad” bajo la que se reúnen las partes en la “Sala de mediación Web” en entorno privado ‘https’ de esta forma el mediador evitará la suplantación de identidad de acuerdo a la Ley 5/2012 Art. 24.1.
Este producto resguarda la privacidad de la información y garantiza la identidad de los intervinientes.
Es una apuesta por la innovación como ventaja competitiva sin dejar de lado la amigabilidad y cercanía entre los sistemas informáticos y los usuarios.
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Conforme resol. Nª 0266369/4 de la OEPM Ministerio de Industria, Turismo y
Comercio de España.
Constituida en Sociedad Civil en el año
2010, por Escritura Pública e inscripta en la Oficina Liquidadora de
L’impost General sobre Transmisions Patrimonials. A.J.D. i Sucessiones bajo el
número 006463, en Denia (Alicante) España.
G) ARBITRAJE Y ACTIVIDAD COMERCIAL ESPACIAL:
EL NUEVO REGLAMENTO DE LA CORTE PERMANENTE DE ARBITRAJE DE LA HAYA (18)
I. Introducción
Por la creciente competencia en el mercado de servicios arbitrales, en los últimos años se ha consolidado una tendencia en el arbitraje internacional, consistente en el desarrollo de reglamentos arbitrales adaptados a las características y necesidades de industrias particulares.1
En ese contexto el Consejo Administrativo de la Corte Permanente de Arbitraje con sede en La Haya adoptó el 6 de diciembre de 2011 un “Reglamento opcional para el Arbitraje de Disputas Relacionadas con Actividades en el Espacio Ultraterrestre” (el “Reglamento de la CPA”).2
II. El crecimiento de la actividad espacial comercial
La presencia del hombre en el espacio ultraterrestre comenzó a poco de terminada la 2da. Guerra mundial, con objetivos fijados según la estrategia de defensa de las principales potencias vencedoras de ese conflicto.3
Esa circunstancia, unida al enorme costo de la actividad espacial, hizo que los primeros y preponderantes actores en esa actividad fueran los Estados (a los
cuales se unieron al tiempo algunos organismos internacionales).
Entre 1967 y 1979 y con el auspicio de la Organización para las Naciones Unidas, salieron a la luz los cinco Convenios Internacionales aplicables a la actividad espacial, usualmente referidos como el corpus iuris spatialis.4
Así, el sector privado empezó a cobrar presencia en la actividad.
En materia de transporte espacial, los dos hitos importantes en ese sentido fueron la creación en 1980 de Arianespace, la primera compañía privada (bien que de propiedad de varios Estados) dedicada al transporte espacial comercial del mundo, y luego, a partir de la sanción en los Estados Unidos de América de la Commercial Space Launch Act de 1984. Surgió así una importante actividad comercial en el espacio ultraterrestre, la cual cambió sustancialmente la realidad tenida en cuenta por el corpus iuris spatialis.
La actividad comercial espacial: presenta actualmente una laguna de normas de fuente internacional específicas que la regulen, y el consecuente desarrollo de lo que algunos autores llaman una lex mercatoriaspatialis, 5 y de la disciplina del Derecho Espacial Comercial.6
III. Los conflictos surgidos de la actividad comercial espacial:
Con el desarrollo de esa actividad comercial espacial surgieron también disputas contractuales, en general por cifras no menores.
Como ejemplo citamos “el célebre pleito entre Martin Marietta Corporation (“Martin Marietta”) e INTELSAT7”.
Hechos: INTELSAT había celebrado un contrato con Martin Marietta, por el cual se acordó que esta última lanzaría dos satélites de INTELSAT en cohetes Titán III.
El primero de los lanzamientos no tuvo éxito; el satélite no se separó del vehículo de lanzamiento cuando debió hacerlo, debido a un error de cableado de Martin Marietta. Eventualmente, INTELSAT pudo separar el satélite del vehículo de lanzamiento (lo cual involucró la separación del satélite de su cohete propulsor), pero fue imposible que el satélite alcanzara su órbita apropiada.
El segundo satélite, en cambio, fue lanzado en forma exitosa.
Ante la amenaza de INTELSAT de presentar un reclamo judicial en su contra, Martin Marietta inició una acción declarativa con el objeto de establecer que nada debía a INTELSAT en virtud del contrato y con motivo del hecho reseñado.
INTELSAT reconvino y demandó a Martin Marietta por incumplimiento de contrato y negligencia; por un monto de cuatrocientos millones de dólares estadounidenses (US$ 400.000.000) en concepto del costo de los servicios de lanzamiento, pérdidas por imposibilidad de uso del satélite, lucro cesante, daño al satélite y el costo de rescate del satélite.
Las partes llegaron a un acuerdo transaccional, cuyos términos son confidenciales8.
IV. Los conflictos comerciales espaciales y el arbitraje
Ante la laguna de normas sobre mecanismos específicos para la resolución de disputas relacionadas con las actividades espaciales, en 2009 el entonces Secretario General de la Corte Permanente de Arbitraje en La Haya, Sr. Christiaan M. J. Kröner, promovió la elaboración de un reglamento para el arbitraje de tales disputas. Esa tarea fue puesta a cargo de grupos de especialistas en derecho espacial10, con el apoyo del International Bureau de la Corte Permanente de Arbitraje. La Corte Permanente de Arbitraje (la “CPA”) es un organismo internacional creado en virtud de la Convención para el arreglo pacífico de los conflictos internacionales celebrada en La Haya, el 29 de julio de 1899, 11, modificada por la convención homónima del 18 de octubre de 1907, 12.
Al igual que la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, la Corte Permanente de Arbitraje no es un tribunal que resuelve disputas, sino una entidad que provee de apoyo administrativo y marco a procesos arbitrales.
Tal es su prestigio y permanencia, que el Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (la “CNUDMI”) prevé al Secretario General de la CPA como “autoridad designadora” en caso de falta de acuerdo entre las partes sobre la autoridad nominadora,13.
Hoy en día, la CPA provee servicios de resolución de disputas entre Estados, organismos internacionales y sujetos privados.
Desde 1992, la CPA ha adoptado ocho cuerpos de normas de procedimiento para el arbitraje o conciliación de disputas, específicas para determinados tipos de partes o actividades, elaboradas por grupos de especialistas en la materia respectiva14.
En el caso del Reglamento de la CPA, él fue elaborado tras dos años de trabajo, tomando como base el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI (en la versión revisada de 2010)15.
V. Breve comentario sobre el Reglamento de la CPA
A. Ámbito de Aplicación:
Antes de la adopción del Reglamento de la CPA, existían normas de resolución de disputas referidas a ciertas actividades espaciales, uno de sus defectos era el limitado ámbito de su aplicación. Por ejemplo, en el caso del Convenio sobre la responsabilidad internacional por daños causados por objetos espaciales, 16
El mecanismo de resolución de disputas en él previsto es sólo aplicable a reclamos entre Estados (u organismos internacionales en ciertas condiciones), por indemnización de daños causados por objetos espaciales, y la decisión sobre tales reclamos no es obligatoria a menos que los Estados involucrados así lo acuerden.
En el caso del Reglamento de la CPA:
Su ámbito de aplicación es por demás amplio, al prever su Artículo 1(1) que la caracterización de una disputa como relacionada con el espacio ultraterrestre no es necesaria (para establecer la jurisdicción de un tribunal arbitral) si las partes han acordado la resolución de una disputa específica según el Reglamento de la CPA. Así, en lugar de prever un “test” ratione materiae para determinar si una disputa tiene o no relación con actividades espaciales, se prefirió evitar ambigüedades y dar máximo efecto al acuerdo entre las partes.
En igual sentido, los Artículos 3(3) (d) y 20(3) amplían la enumeración hecha en el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI de documentos en relación a los cuales la disputa ha nacido (“reglamento, decisión, acuerdo, contrato, convención, tratado, instrumento constitutivo de una organización o agencia”). Esa enumeración reconoce la variedad de fuentes de derecho y el rol de los Estados en las actividades espaciales.
B. Intervención de sujetos estatales:
Si bien, la actividad comercial privada ha adquirido una importante presencia en el desarrollo de actividades espaciales, los Estados y organismos internacionales siguen teniendo fuerte presencia en el sector. Por ello, el Reglamento de la CPA prevé expresamente en su Artículo 1(2) que el acuerdo de una parte al arbitraje en virtud del Reglamento de la CPA constituye una "renuncia a cualquier derecho de inmunidad de jurisdicción". La norma agrega que “una renuncia a inmunidad relacionada con la ejecución de un laudo arbitral debe ser expresado en forma explícita”.
C. La elección de los árbitros:
El viejo adagio de que ‘el arbitraje vale lo que vale el árbitro’ es especialmente cierto en disputas con un alto grado de complejidad técnica, o teñidas de notas especiales relacionadas con la actividad involucrada en la disputa. Por ello, es usualmente un punto que no pasa por alto cuando se elaboran normas arbitrales para una industria o sector específico, y el Reglamento de la CPA no ha sido excepción a esa regla.
La CPA mantiene una lista de “miembros”, que son potenciales árbitros designados por Estados miembros de la CPA, ‘de reconocida pericia en cuestiones de derecho internacional’, de la más alta reputación moral, y dispuestos a aceptar los deberes de árbitros. Conforme al artículo 10(4) del Reglamento de la CPA, las partes y la autoridad nominadora son libres de elegir como árbitros a personas que no sean miembros de la CPA; a fin de asistir a las partes, el Secretario General de la CPA debe preparar una lista de personas consideradas con pericia en asuntos espaciales.
Al igual que en el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI, las partes tienen libertad de elegir a uno o tres árbitros (Artículos 8 y 9(1)).
En el Reglamento de la CPA, las partes tienen además la opción de elegir un tribunal de cinco árbitros (Artículos 9(1)), previsión que ha sido justificada por la posibilidad de arbitrajes sumamente complejos, que potencialmente involucren intereses nacionales estatales y enormes cifras en disputa17.
El plazo para la notificación de la decisión de una parte: de recusar un árbitro es de treinta días (Artículo 13(1)) en lugar de los quince previstos por el
Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI); este mayor plazo seguramente ha sido previsto en atención a los mayores tiempos que usualmente necesitan las partes estatales para sus procesos de decisión.18
En cuanto a las causales por las cuales un árbitro puede ser recusado, además las previstas en el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI, respecto de su imparcialidad o independencia, el Reglamento de la CPA agrega la falta de calificaciones acordadas por las partes en su acuerdo de arbitraje (Artículo 12(1)).
Otra novedad introducida en el Reglamento de la CPA:
Es la norma referida a la eventualidad de falta de participación de un árbitro en el arbitraje. Al respecto, conforme al Artículo 12(4) del Reglamento de la CPA, si un árbitro en un tribunal arbitral de tres o cinco árbitros no participa en el arbitraje, los otros árbitros, a menos que las partes acuerden lo contrario, tendrán el poder de decidir a su sola discreción continuar con el arbitraje y dictar cualquier decisión o laudo, a pesar de la falta de participación de uno de los árbitros. A fin de determinar si continuar con el arbitraje o dictar la decisión o laudo sin la participación de un árbitro, los otros árbitros deberán tener en cuenta la etapa en que se encuentra el arbitraje, la razón, en caso de haberla, expresada por el Árbitro para tal falta de participación, y las demás cuestiones que ellos consideren apropiadas en las circunstancias del caso. En la eventualidad de que los otros árbitros decidan no continuar con el arbitraje sin el árbitro faltante, el tribunal arbitral declarará el puesto vacante, y, sujeto a lo previsto en el Artículo 14(2) (designación de un árbitro sustituto por la autoridad nominadora), se designará un árbitro sustituto según lo previsto en los Artículos 8 a 11 del Reglamento de la CPA (procedimiento usual para la designación de árbitros).
Asimismo, al prever la renuncia de las partes a cualquier reclamo contra los árbitros y cualquier persona designada por el tribunal arbitral por actos u omisiones relacionados con el arbitraje (Artículo 16), el Reglamento de la CPA se ha apartado del Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI, al no incluir en esa renuncia las faltas intencionales.
También se ha eliminado a la autoridad nominadora de la lista de posibles sujetos pasivos incluidos en la renuncia.
D. El rol de la CPA:
Según el Artículo 1(3), la CPA debe, a través de su International Bureau, proveer servicios de registro y de apoyo administrativo.
En el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI, y salvo acuerdo previo sobre una autoridad nominadora en particular, cualquiera de las partes puede proponer la designación de una autoridad nominadora.
La autoridad nominadora: cumple un importante rol dentro del Reglamento de
Arbitraje de la CNUDMI, pues es la autoridad que, a requerimiento de parte, deberá nombrar y reemplazar árbitros, y decidir sobre planteos de recusación contra ellos. En caso de falta de acuerdo sobre la designación de la autoridad nominadora, ella será hecha por el Secretario General de la CPA (Artículo 6(1) y (2)). Así, ese funcionario está previsto como “autoridad designadora” por descarte de la autoridad nominadora.
En cambio, el Reglamento de la CPA: prevé derechamente al Secretario General de la CPA como la autoridad nominadora. Ello se debe a que el grupo de especialistas que preparó el Reglamento de la CPA consideró mejor esa solución a fin de evitar potenciales demoras en el proceso de constitución del tribunal arbitral19.
La CPA: debido a su estatus único como organización intergubernamental con una amplia membresía y su extensa experiencia en la administración de arbitrajes que involucran Estados o entidades estatales, está mejor posicionada que instituciones arbitrales privadas para la administración de arbitrajes de disputas relacionadas con actividades espaciales, en atención a la diversidad de sujetos que suelen estar presentes en esas disputas20.
Característica peculiar del rol de la CPA: en el desarrollo de procesos según el Reglamento de la CPA, es que ella, a través de su International Bureau, es quien administra los fondos depositados por las partes en concepto de adelanto de costas (Artículo 43).
E. Particularidades en las normas sobre prueba
En coherencia con la preocupación mostrada por los autores del Reglamento de la CPA en asegurar la disponibilidad de árbitros con suficiente pericia en asuntos espaciales, las normas del Reglamento de la CPA sobre prueba también muestran la misma preocupación en asegurar el mayor entendimiento posible de las cuestiones técnicas involucradas por parte del tribunal arbitral.
En tal sentido, el Artículo 27(4) del Reglamento de la CPA faculta al tribunal arbitral para pedir a las partes un documento “no técnico” o lego, conjunto o separado por cada parte, que resuma y explique los antecedentes de cualquier información científica, técnica o especializada que el tribunal arbitral considere necesaria para entender cabalmente las cuestiones en disputa.
Asimismo, también se ha buscado asegurar la disponibilidad de peritos idóneos en asuntos espaciales. Conforme al Artículo 29(7) del Reglamento de la CPA, el Secretario General de la CPA debe compilar una lista de personas consideradas con pericia en asuntos científicos o técnicos espaciales. Esa lista es meramente indicativa, y no limita la facultad de los árbitros de nombrar peritos no incluidos en la lista.
Una figura novedosa incorporada en el Reglamento de la CPA, siguiendo lo previsto en el Artículo 52 del Reglamento de Arbitraje de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, así como prácticas judiciales de países desarrollados, es la posibilidad de nombrar un asesor que examine información confidencial. Al respecto, no es inusual que, en litigios vinculados con actividades técnicas, surja la necesidad de examinar información sumamente confidencial en poder de las partes. La necesidad de preservar tal confidencialidad se debe a que la revelación de la información importaría para la parte que la posee la exposición a perjuicios muy severos. Además, la independencia que deben exhibir los árbitros designados por una de las partes respecto de la parte que los designó no es siempre garantía de buena conducta.
Por ello, se ha previsto en el Artículo 17(6) a (8) del Reglamento de la CPA la posibilidad de que tal información sea examinada por un asesor independiente. A tal fin, la parte que posee la información en cuestión debe solicitar al tribunal arbitral su consideración como confidencial. Si el tribunal concede ese pedido, debe establecer a quién y bajo qué condiciones deberá revelarse la información confidencial.
El tribunal podrá, de oficio o a pedido de parte, designar un asesor como perito, para que prepare un informe al tribunal sobre la base de la información confidencial, sin revelar el contenido de ésta.
F. El laudo
A diferencia del Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI, el Reglamento de la CPA requiere que en caso de existir en el tribunal arbitral opiniones separadas o en disidencia, ellas sean expresadas por escrito y firmadas por el árbitro o árbitros disidentes (Artículo 34(7)).
El Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI prevé que el tribunal arbitral debe aplicar “las normas de derecho que las partes hayan indicado como aplicables al fondo del litigio. Si las partes no indican las normas de derecho aplicables, el tribunal arbitral aplicará la ley que estime apropiada.” Por su parte, el Reglamento de la CPA establece que el tribunal debe aplicar “el derecho o las normas de derecho que las partes hayan indicado como aplicables al fondo del litigio”. Y en ausencia de tal indicación, el tribunal arbitral debe aplicar “el derecho nacional o internacional y normas de derecho” que estime apropiados (Artículo 35(1)).
La referencia a “normas” o “reglas de derecho” es sumamente abierta, y lleva implícita la posibilidad de que las partes o un tribunal arbitral determinen como es aplicable a un contrato internacional un derecho nacional o supranacional, como podrían ser, por ejemplo, los Principios sobre Contratos Comerciales Internacionales elaborados por el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT), o los Principios de Derecho Contractual Europeo preparados por la Comisión sobre Derecho Contractual Europeo21.
Así, sin eliminar la posibilidad de aplicación de tales principios o normas, el Reglamento de la CPA parece hacer hincapié en que no debe descartarse la aplicación de normas de derecho nacional o internacional.
VI. Reflexión final:
El grupo de especialistas que preparó el Reglamento de la CPA parece haber acertado en elegir como punto de partida de su trabajo al Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI, un cuerpo de normas internacionalmente conocido y tratado por los tribunales, profesionales e instituciones del mundo arbitral, con el beneficio de su reciente revisión en 2010 a la luz de casi un cuarto de siglo de
experiencia en su uso. Y las modificaciones introducidas en ese texto al preparar el Reglamento de la CPA parecen por demás adecuadas, al buscar ofrecer a las partes de una potencial disputa un foro especialista y profesional, familiar con las cuestiones relacionadas con la actividad espacial.
El éxito de este esfuerzo dependerá de que en los hechos esa oferta se concrete, y que los árbitros y peritos incluidos en las listas elaboradas por la CPA sean aptos para su tarea. En definitiva, ‘el arbitraje vale lo que vale el árbitro’.21
NOTAS BIBLIOGRAFICAS.
(1)- DRA MARIA ROSA CATTANEO. TEL/fax: (011) 4544 0866.
(2) ARAZI, ROLAND Y ROJAS, JORGE; “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado y Anotado “, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2003., Pág. 1010.
(3) PALACIO, LINO, “Manual de Derecho Procesal Civil. Abeledo Perrot, 1970. Pág. 925/27. Palacio hace referencia al Art. 800 del Código Procesal Civil y Comercial antecedente inmediato del actual Art. 773. .
(4) COLOMBO, CARLOS, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Anotado y Comentado”, 4ta Edición, Abeledo Perrot, 1975 To. II, Págs. 449 a 452)
(5) CLERICI, MARIA TERESA, AMUCHASTEGUI FERNANDO, PINTO NILS R, “El perito árbitro en la doctrina argentina. Breve historia a través de los códigos comentados”, trabajo inédito curso: “ARBITRAJE EMPRESARIO INTENSIVO MODULO I (INTRODUCTORIO), a cargo de la Dra. María Rosa Cattaneo, IANCA, 20 al 22 de febrero de 2006.
(6) Para un detalle analítico comparativo de los diversos métodos de resolución de conflictos, véase por ejemplo: CATTANEO, MARIA ROSA;”Soluciones a los Conflictos del año Y2K”, Revista Desarrollo y Gestión, Editorial Errepar, noviembre de 1999, año 1, Nro 2., entre otras diversas publicaciones de la suscripta.
(7)HIGHTON, ELENA I., Y ALVAREZ, GLADYS S., “Mediación Para Resolver Conflictos “Edit. Ad-Hoc. Marzo 1998, Págs. 125/6,
(8) ANAYA, Jaime L.:“La olvidada Pericia Arbitral”, ED, 134-605/608.
(9) PALACIO, L. , ob. cit. Págs. 925/27.
(10) y (11) SERANTES, Oscar Enrique y PALMA, J.F. “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, y Normas Complementarias. Comentado, Concordado y Anotado con Jurisprudencia”, Edit. Depalma, marzo 1993.
(12) ALSINA; H, (14) Palacio, Lino, “Manual de Derecho Procesal Civil. Abeledo Perrot, 1970 Pág.925/27.
(13) C OLOMBO, CARLOS, Ob. cit. Pág.- 449 a 452.
(14) el Dr. Jaime Anaya:
(15) Para un análisis general de las ventajas del arbitraje societario, véase por ejemplo: CATTANEO, MARIA ROSA, “El Anteproyecto de reforma al Art. 15 de la Ley de Sociedades y la Resolución 4/2001 de la IGJ. Nuevas Perspectivas en el Derecho Societario y el Anteproyecto de Reforma a la Ley de Sociedades Comerciales. Coordinadores, Daniel R. Vitolo, Marta G. Pardini. Fundación para la Investigación y Desarrollo de las Ciencias Jurídicas. Ad-Hoc., o bien
CATTANEO, MARIA ROSA. “Profesionales en ciencias Económicas y arbitraje societario”, Congreso Nacional de Profesionales en Ciencias Económicas, Salta, Argentina, octubre del 2004.
(16) GURAL, Verónica.”EL ÁMBITO DE APLICACIÓN Y EL ROL PROTAGÓNICO DE LA PERICIA ARBITRAL EN UN CASO DE DEMANDA POR RESCISIÓN DE CONTRATO.”, trabajo inédito realizado en el curso:“ARBITRAJE EMPRESARIO INTENSIVO MODULO I (INTRODUCTORIO), a cargo de la Dra. María Rosa Cattaneo, IANCA, 20 al 22 de febrero de 2006.
(17) - Por Roque J. CAIVANO (* )
(18) - ARBITRAJE Y ACTIVIDAD COMERCIAL ESPACIAL:
EL NUEVO REGLAMENTO DE LA CORTE PERMANENTE DE ARBITRAJE DE LA HAYA Por Luis A. Arana Tagle*
(19)- AUTOR. Por Sergio A. Villamayor Alemán.